澳大利亚反垄断机构对并购中的“抢跑行为”进行规制

澳大利亚竞争和消费者委员会（ACCC）最近处罚了一起并购中的“抢跑”事件。所谓并购中的“抢跑”包含多种情形，常见的情形是在一家公司收购另一家公司的过程中（即并购结束之前）双方签订分割市场等横向垄断协议，或者在收购（Acquisition）还未结束之前即进行合并（merger），以达到横向垄断的目的，这些行为都是被竞争法所禁止的。

 

基于先前的处罚，ACCC最近发布了一份指导意见，警告参与并购的各方“抢跑”行为可能带来的严重法律后果。该指导意见包含了各方在并购时应了解的相关立法和风险的重点内容，具有很大的参考价值。

 

根据上述ACCC的指导，如果合并方在交易完成前的一段时间内开始协调其经营活动或作为一个实体而非竞争对手参与经营，ACCC可能会认为这属于违反澳大利亚《2010年竞争和消费者法案》（CCA）的违规行为。即使相关并购协议受ACCC许可，此类行为也将违反《2010年竞争和消费者法案》。特别地，ACCC认为主要有以下违法行为：共享当前与竞争有关的敏感信息，这些信息超出了并购计划和尽职调查所需的范围；并购交易文件对目标公司的业务活动施加不合理的限制或妨碍其竞争能力；采取措施整合或协调两家公司的业务、相关的营销（例如联合广告）或产品定价。

 

如果ACCC认为当事人已经从事此类“抢跑”行为，这可能导致对个人或者公司的严厉处罚，甚至该交易可能被宣布无效。但ACCC的指导意见没有提供详细的信息说明在不同交易中风险的界限在哪里，故每项交易都应仔细考虑其具体事实，并采取适当的合规措施，以解决《2010年竞争和消费者法案》规制下的“抢跑”风险。虽然合规措施应根据具体交易和风险量身定制，但一般包含以下的内容：

对有关竞争的敏感信息进行控制。当事人是竞争对手时，标准做法是实施分离化的团队安排，即其中因负责尽职调查和并购计划而知晓竞争敏感信息的员工（团队）不能参与任一企业的商业决策；

对交易文件的控制。在双方协议中对目标公司施加的任何限制应限于并购的目的，不应给予买方任何控制卖方或影响其商业决策的特权；

对整合计划的控制。注意整合和合并是两个不同的概念，虽然各方不得在收购完成前合并，但这并不意味着整合计划不能进行，只要双方从事的行为不会引发冲突即可。为确保合并方以正确的方式进行交易，应制定一系列的指导原则，包括思考可以采取哪些措施来规划资产组合（以及维持企业资产价值），对产品和服务进行调整，与客户和供应商进行沟通并进行说明，对员工的工资和养老金进行规划，这些都是防止反垄断机构认定并购行为为垄断行为的重点。

 

基于此，便不难理解为何ACCC会对生物技术公司Cryosite征收105万澳元的罚款，因为该案涉及的并购协议禁止双方在完成并购之前发生竞争关系，这显然属于横向垄断协议的一种。

 

Cryosite为干细胞的收集，处理和使用提供长期的储存和供应链物流服务（CBT银行服务），而Cryosite和Cell Care Australia是澳大利亚仅有的两家私人CBT银行服务提供商。Cryosite于2017年6月23日与Cell Care签订了将其资产出售给Cell Care的协议，Cryosite还同意在收购完成之前将所有有关CBT销售的新客户咨询业务转交给Cell Care经营。 Cryosite通过停止向任何新客户提供CBT银行服务，以及建立和实施向Cell Care提交和报告新客户咨询的流程来实现合同的约定。作为订立资产出售协议的对价，Cryosite收到不可退还的500,000美元定金。此外，在并购期间，Cryosite仍有能力为现有客户提供全方位的CBT银行服务，并继续向现有客户提供此类服务。资产出售协议还规定，如果ACCC对拟议的出售进行调查，Cryosite将恢复向新客户供应CBT银行服务。因为担心ACCC对此交易的干涉，尽管意识到拟议的资产出售协议可能引起ACCC的注意，但Cryosite和Cell Care都没有寻求ACCC的的合并许可。由于ACCC的干预，Cryosite和Cell Care于2017年8月停止收购活动，最终没有进行拟议的资产出售。

 

从全球范围内来看，ACCC并不是唯一一个对“抢跑”行为进行处罚的执法机构。世界各地的反垄断机构都加强了对这种变相垄断行为的强制执法。在过去的四年中，在6大洲30多个司法管辖区共计有超过3亿美元的罚款涉及“抢跑”行为。最近在此方面值得注意的国家包括：智利（根据新的反垄断制度进行的首次“抢跑”调查最终以和解收场，每一方被处罚约190万美元）；中国（对2018年和2019年“抢跑”进行了几次处罚）；欧盟（Marine Harvest被处罚2000万欧元、Altice被处罚1.245亿欧元）；法国（Altice被处罚8000万欧元）等等。